扶桑美脚

　　文/赵斌

　　“周末值班。”

　　“晚上还要开个线上会议。”

　　“立即处理下，马上发给客户。”

　　这些在休息时间，收到很“上头”的信息，有人管了。

　　“离线休息权”当下广受关注，“隐形加班”认定标准也写入了今年全国两会最高人民法院工作报告，明确把 “付出实质性劳动”和 “明显占用时间”作为线上 “隐形加班”的认定标准，让在线工作有收益，离线休息有保障。

　　劳动者如何保护自己的“离线休息权”？企业又如何面对这一变化？

　　哪些情形是要计费的“隐形加班”？

　　北京市京师律师事务所合伙人、律师张明在接受中新社国是直通车采访时表示，根据今年最高法工作报告和公布案件判例来看，认定隐形加班主要有两点，即“付出实质性劳动”和“明显占用时间”这两个方面作为“隐形加班”的认定标准。劳动者即便采取弹性工时或线上远程劳动的工作模式，所付出劳动也不能被区别对待。

　　张明认为，劳动者如果通过社交软件等所做工作，超出了一般意义上简单工作沟通的范畴，则可以认定为劳动者是在占用休息时间额外向用人单位提供实质性劳动，这就应该按照加班来认定。

　　比如，用人单位借助线上工具等方式即时向劳动者布置工作，如在非工作时间召开线上工作会议或者要求劳动者在此期间完成工作任务等，都属于“隐形加班”的范畴。

　　在公布的相关判例中，人民法院为解决劳动者维权难题，突破了“工作场所固定化、工作时间可量化”这两项在传统认定加班案件中的重要条件。

　　《中华人民共和国劳动法》通过基本工时制度规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时。如果用人单位需要实行其他非基本工时制度的，需经劳动行政部门的批准，延长劳动者工作时间应依法支付加班费用。

　　但远程“线上加班”工作的时长、工作状态等却往往难以量化，而且部分劳动者在“线上加班”的同时可从事其他活动，用人单位亦无法客观掌握加班情况。若以全部时长作为加班时长，对用人单位而言有失公平，这应该怎么办呢？

　　张明表示，从该案判决书中可以发现，法院根据在案证据情况予以酌定，综合考虑劳动者加班的频率、时长、内容及其薪资标准，酌定用人单位支付劳动者加班费。但具体什么频率、多少时长、什么工作内容，才会被认定为“隐形加班”中的“付出实质性劳动”和“明显占用时间”？法院并没有明确内容做出回答，还需要进一步的细化和完善，但法院这一创举已经为“隐形加班”的认定提供了框架性标准。

　　不难发现，“在案证据”是法院“酌定”的关键，这关系到我们在主张“隐形加班”相关权益过程中能否得到法院的支持而获得赔偿。

　　认定“隐形加班”需要如何举证？

　　从《中国裁判文书网》查询到的“中国隐形加班第一案”判决书显示，该劳动者主张的加班，系在微信或者钉钉等软件中与客户或者同事的沟通交流，该劳动者表示自己系运营岗位。岗位职责是搭建运营组织构架、负责程序、理先生图灵助手整体运营、管理内容团队、负责投放计划制定和实施、研究产品优劣并做跟踪、负责商务拓展。

　　而涉事用人单位则表示，该劳动者是运营部门负责人，在下班后有其他员工给他打电话不属于加班；微信群里有客户也有公司其他员工，客户会在群里发问，不需要所有人都回答客户问题，也不需要员工加班，只是回复一下客户需要的信息，因此认为不属于加班的范畴。

　　而法院认为，根据聊天记录内容及该劳动者的工作职责可知，该劳动者在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作已经超出了简单沟通的范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明，涉事用人单位在休息日安排该劳动者从事社交媒体工作的事实，该工作内容具有周期性和固定性的特点，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定构成加班，涉事用人单位应支付加班费。

　　从中可以看出“值班表”“微信聊天记录”和安排劳动者从事工作以及日常工作特点这几个核心认定，而这些认定都需要证据作为支撑。

　　安徽君光律师事务所专职律师王广河在接受中新社国是直通车采访时表示，对于加班事项的举证，劳动者可以从加班前、加班中、加班后3个时间节点入手，搜集和保留证据：

　　一是加班前：可以搜集的证据，比如用工单位相关人员用社交软件或内部系统等通知加班的截屏、在工作群或内网等平台上公布加班人员名单、工作环境中张贴的书面加班公告，明确标注作息时间的规章制度、考勤制度等，要对这些信息采取截屏、拍照、复制等手段有效留存；

　　二是加班中：保留交接班、领取材料、工作流程等方面的记录，加班时工作邮件或电话往来等记录；要留心对自己所做的工作内容进行记录，注意把开会时间、地点甚至参加人数、会议内容记录下来；

　　三是加班后：最好要争取同事的出庭作证；还有保留一切能证明加班的其他证据，比如加班后向单位报销打车费及报销理由的复印件，甚至主张加班费时的录音、qq聊天记录等视听材料。

　　但王广河也提醒，一定注意这些内容的安全保存和合法取得手段，避免无效取证甚至因为泄密造成损失而承担责任。当然，在与一般的企业劳动纠纷案件中，将有效证据提供给法院一般不属于泄密。

　　加班费应如何计算？

　　在劳动纠纷权益主张过程中，输赢结果最终大都以货币形式体现，那加班费应如何计算呢？

　　张明表示，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，加班工资应当按以下方式计算：

　　工作日加班：小时加班工资标准=劳动合同规定的月工资标准÷(月计薪天数21.75×8小时)×150%；

　　休息日加班：小时加班工资标准=劳动合同规定的月工资标准÷(月计薪天数21.75×8小时)×200%；

　　法定休假日：小时加班工资标准=劳动合同规定的月工资标准÷(月计薪天数21.75×8小时)×300%。

　　另外，在现实中，还有实行不定时工作制的方式，这种情况下怎么样才算加班、加班费如何计算呢？

　　张明认为，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十七条：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”

　　在张明看来，不定时工作制也并非完全不需要支付加班费，且不定时工作制还必须先行报批或备案，此种工时制度依然受到严格的规制。实践中，如上海、深圳等部分地区的工资支付条例中规定，也明确规定，在法定假日加班，不定时工时制的人员也有加班费，按300%的日工资支付。

　　基于加班工资的计算的相关规定，隐形加班的费用应该如何计算呢？

　　张明表示，目前法律上并没有专门的条款对隐形加班的费用计算进行规制，这也是未来法律完善的方向。但是，从公布判例中，也可以看到计算的方法。

　　据该案例判决书显示，对于涉事公司应支付的加班费数额，法院综合考虑该劳动者加班的频率、时长、内容及其薪资标准，酌定设施单位赔偿该劳动者对应数额加班费。

　　国际行动学习协会(WIAL)行动学习教练、资深企业管理顾问徐莉在接受国是直通车采访时表示，“隐形加班费”等劳动纠纷问题高发，在根源上更多指向劳资双方的供需不平衡。如果作为用人单位有更好的人才筛选、激励、考核、管理机制，作为员工能高效利用80%的工作时间工作，则加班或者隐形加班的机会将极大降低。另外，如股权、期权等灵活科学的激励机制，也可以让劳资双方以共赢的姿态和关系去共创未来。 【编辑:孙静波】